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又根据权力分立和功能最适原则，立法者拥有价值判断和冲突解决的优先权，因此其对冲突法益的裁量也应获尊重。

不过，不能从社会权推导出保障性给付行为法定，并不意味着可以决然得出保障性给付行为无须法定的结论。因此，重要性理论恐怕只能作为一项立法理念或立法政策，作为划定行政法定范围的理论依据，不具操作性。

比之于自由权，社会权是二十世纪新生的宪法权利。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。这是因为，行政法规和规章的制定程序尽管引入了听证制度，社会各界可以参与到制定过程中，[15]但其程序比较简约，不论是其代表的全面性、参与的广泛性，还是讨论的深入性，都不能与全国人大及其常委会制定法律的程序相比。不仅包括积极许可性规范，还包括消极禁止性规范。对行政法定范围的界定应当以行政行为与宪法上人权之间的关联性为基本路径，在对行政行为和人权分类的基础上进行。

行政职权关乎行政体系建构，不宜由行政机关各自为政，故行政职权法定无可厚非。[46]这种情形已在德国宪法法院和行政法院的系列行政案件中得到体现。这一点，对于传统金融业务尚欠发达、金融机构和业务覆盖率不高的发展中国家和新兴市场而言尤其如此。

限于监管资源，监管部门在技术手段方面难以与大型金融机构和金融科技公司比肩，这就决定了其不得不在相当程度上依赖监管对象的内部控制和自我监督。既有的依赖监管机构命令—控制和监管对象强制信息披露的自上而下的监管模式，将逐渐被基于数据共享、实时合规的更加平等的多方参与型监管所取代，监管部门、金融机构乃至金融消费者都是平等的参与主体，监管模式由监管方单一治理转为利益相关方共同治理，监管扁平化结构取代层级制结构，从而使得金融监管过程更加多元、开放、透明。这些条件与中国当下国情相去甚远。[62]而由全国人大常委会授权国务院在自贸试验区暂停实施有关法律规定这一操作方式，更是为自贸试验区提供了比监管沙盒更为广阔的试验空间。

[21]See Douglas W. Arner, et al., Fintech, Regtech, and the Reconceptualization of Financial Regulation, 3 7Northwestern Journal of International Law Business 371, 2017, p.384. [22]例如，参见杨松等，见前注[12]，第9页。[47]不仅如此，随着金融科技的发展，金融业的数字化和集中化进程不断深化，使得数据和信息安全风险日益突显。

暂且抛开监管部门的准入要求不论，开办一家银行需要相应的营业网点、基础设施和工作人员，需要大量的前期投入或者说沉没成本，然后才能提供存贷款等银行业务。如上所述，金融科技是技术驱动的金融创新，其本质是金融而非技术，在此意义上与科技金融是可以交互使用的同义词。一方面，高频交易大多是基于算法的程序设计，而这些程序的内核有诸多相似之处，一旦某个操盘手的软件触发了自动抛售指令，该指令会进而触发同类证券持有者的自动抛售指令，导致某类证券的价格瞬间暴跌，乃至因多米诺效应而导致市场整体崩盘。对金融科技的监管应当遵循包容审慎原则。

【摘要】 金融科技是技术驱动的金融创新，能够形成新的商业模式、应用、流程或产品，并对金融服务提供产生重大影响。[79]See Arneretal., supra note [7], p.1317. [80]参见杨东，见前注[22]，第86页。这也成为2016年《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》(银发〔2016〕112号，以下简称112号文)出台和2017年网联清算有限公司(以下简称网联)成立的直接诱因。[66]参见许多奇：互联网金融风险的社会特性与监管创新，《法学研究》2018年第5期，第34页。

适应性监管的理念源自行政法，[56]但就金融市场而言，其与传统上更加强调灵活性的银行安全稳健监管亦即审慎监管有所共鸣。另一方面，自由放任的监管立场又容易导致金融科技野蛮生长，放大和传染其破坏性，乃至酿成系统性风险。

特别是，全能银行模式受到业务隔离规则的直接挑战，监管资本(最低资本)的提高则改变了银行发放低价值贷款的动机或能力。[19]在此情形下，出于对规则连续和国际对标的考虑，似乎也无需对互联网金融和金融科技作过多区分。

联合国将2005年确定为国际小额信贷年，并首次提出金融包容概念及其目标。(三)促进金融市场竞争 金融科技不但是创新，而且是一种破坏性创新。[83]《尚书引义·太甲》。从本质上说，监管套利涉及金融监管的一致性或者说公平性问题：只要对相同或相似业务不给予相同或相似方式和力度的监管，就会出现监管套利问题。(一)确立适应性监管的基本思路 金融市场具有内在的动态性和多变性，本质上是一种复杂的适应性系统。[31] 如果说区块链1.0阶段的代表是比特币，那么当下已经进入2.0阶段的区块链技术的代表则是智能合约。

与金融科技特别是其监管问题密切相关的另一个重要概念是监管科技(regulatory technology, Regtech)。朱太辉：我国Fintech发展演进的综合分析框架，《金融监管研究》2018年第1期，第56—57页。

[64]例如，2015年7月之前，由于国家政策层面鼓励创新、监管层对金融体系稳健水平和监管框架有效性具有较高信心，以及对于互联网金融这一新型金融业态缺乏足够了解并由此在监管理念上存在分歧，我国对于互联网金融采取了放任式或者充其量可以说是宽松式的监管。2014年10月，英格兰银行首席经济学家安德鲁·霍尔丹(Andrew Haldane)在一次演讲中分享了他对于未来金融监管的愿景：一张《星际迷航》式座椅和一排显示器，(用显示器从座椅上)近乎实时地追踪全球资金流动，与全球天气系统和全球互联网流量监测如出一辙。

特别是，当审慎监管机构承担消费者保护职责时，消费者权益保护(行为监管目标)可能会与金融机构安全稳健经营(审慎监管目标)存在潜在冲突。不仅如此，金融科技的创新性应用还提高了金融交易效率，促进了金融市场竞争。

[84]诚如霍尔丹本人在演讲中所言，这一设想是未来主义的，但也是现实主义的。而金融科技天然地内含对既有金融业务模式的颠覆和破坏，不仅模糊了不同金融部门之间的界限，甚至在一定程度上模糊了金融与非金融的界限，从而给传统金融机构和金融部门带来竞争压力。审慎监管的着眼点则在于金融科技的风险性，表现为技术操作风险、数据安全风险和信息不对称风险。包容监管的立足点在于金融科技的创新性，体现在增强金融包容、提高交易效率、促进市场竞争方面。

See ChrisBrummer, Disruptive Technology and Securities Regulation, 84 Fordham Law Review 977, 2015, pp.1043-1044. [59]See FCA, supra note [39], p.2. [60]参见张红：监管沙盒及与我国行政法体系的兼容，《浙江学刊》2018年第1期，第82页。[36]参见郭萍：《互联网行业破坏性创新研究》，中国科技大学博士学位论文2016年版，第8页。

[68]参见张程：金融科技存在套利风险，载《深圳特区报》2016年7月28日，第A17版。本质上，这种监管态度的摇摆是缺乏一以贯之的监管理念和原则所致，起初有欠审慎，之后则不够包容。

【中文关键词】 金融科技。[67]例如，在制定《金融控股公司法》时，就可以考虑对上述部分内容加以规定。

例如在支付结算领域，区块链技术的逐步应用将使得每一笔系统内交易都被记录在案且难以篡改，从而改变传统监管中依托各方自行进行信息披露并由监管机构集中进行信息审核的模式，大大降低各方之间的信息不对称程度，实现精准收集信息的目标。国内也有论者据此认为应当区分所谓合规科技和监管科技。[5] 金融科技这一术语本身出现于20世纪90年代，是素以抗拒对外技术合作著称的花旗集团，为改善声誉而启动的一个金融技术合作项目的名称。总体而言，金融科技导致了金融风险泛化，表现在金融风险更加频发、更为严重、在金融系统内外之间的传递变得更为频繁，从而可能影响整个金融系统的稳定。

此即所谓适应性监管(adaptive Regulation)。[11]另一种则认为金融科技在技术元素(除运用传统互联网技术外，还包括人工智能、区块链、生物识别等其他技术元素)和业务范围(不只涉及支付、借贷、投资等互联网金融业务，还更多地聚焦于中后台业务)上均与互联网金融有所不同，互联网金融是金融科技的一个阶段或分支，隶属于金融科技。

这无疑降低了用户获取金融服务的门槛，扩大了金融服务的边界。我国目前亦已开始尝试应用监管科技。

在此过程中，需要恰当区分金融科技与金融科技公司，或者说区分金融科技与开展金融业务所使用的科技手段。一旦系统被攻破，信息泄露后果将极为严重。